在企业管理实践中，针对高管的用工管理往往呈现出弱考勤、重结果的特点。一些企业出于对高管岗位特性的考量，并未对高管实施严格的打卡考勤。然而，当企业与高管发生矛盾时，企业往往会依据规章制度规定，以高管旷工为由解除其劳动合同。那么，企业未严格对高管进行考勤管理的情况下，能否以高管未遵守考勤制度解除劳动合同？本文将以上海市第一中级人民法院发布的涉高管劳动争议案为例，对此进行浅析。
一、基本案情[1]
2015年1月，李四与兴隆公司签订《劳动合同》，任公司业务开发主管。与此同时，李四也是兴隆公司股东及法定代表人王五的姐夫。
兴隆公司《员工手册》规定，员工连续旷工3天或累计5天以上，公司有权解除劳动合同。然而，在长期的用工管理中，兴隆公司对包括李四在内的几位核心股东及部门主管，并未实际执行考勤管理制度，也未明确规定部门主管的请假审批流程。
2019年11月27日起，李四因私前往异地办理离婚手续。在此期间，李四未在办公室坐班，但始终通过兴隆公司微信工作群与下属沟通、安排工作，且兴隆公司法定代表人王五亦在该微信群中，对李四的工作动态知情。同年12月3日，兴隆公司以李四连续旷工6天严重违反公司规章制度为由，向李四发出解除劳动合同通知书。
李四随即提起劳动仲裁申请，要求兴隆公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并获得仲裁委支持。兴隆公司不服，诉至法院。
二、法院观点
本案一审与二审结果大相径庭，核心分歧点在于，在企业未对员工实际执行考勤管理的前提下，高管员工未依据考勤管理制度规定进行考勤打卡是否构成旷工。
一审法院认为，李四在2019年11月27日至12月3日期间未提供劳动属实，且未履行请假手续，实际缺勤天数已达到《员工手册》规定的旷工解除条件，故兴隆公司解除合法。
二审法院对一审判决予以改判，认定兴隆公司构成违法解除。二审法院认为，虽然兴隆公司规章制度规定了员工的考勤义务，但实际劳动用工过程中，兴隆公司从未对李四等高管进行考勤，也未扣发前述人员缺勤期间的工资。兴隆公司规章制度中也未就高管请假审批流程进行明确。此外，李四在离开公司期间，仍通过微信工作群持续处理公务，且法定代表人王五对此亦知情，因此，旷工事实难以成立。另外，李四是兴隆公司的股东之一，在办理离婚手续前还是法定代表人王五的姐夫，在兴隆公司明知其去向且能通过线上方式联系的情况下，未做任何核实或催告即直接解除合同，明显有违常理。基于此，二审法院改判劳动合同解除违法，兴隆公司向李四支付违法解除劳动合同赔偿金。
三、律师意见
本案二审判决不仅对企业的合规管理敲响警钟，也对高管群体的自我保护提供了裁判指引。企业的考勤管理制度虽然是企业用工管理权的体现，但如果企业在日常管理中默许员工不打卡、不考勤行为，比如，未按制度规定对员工缺勤进行问责、未从工资支付角度体现因员工缺勤导致的收入变化。那么，由于企业的规章制度与管理实践并未紧密衔接，若劳资双方对员工是否受考勤管理制度约束产生争议，企业仅凭制度规定主张员工违反考勤管理制度，进而对员工进行处罚的，前述行为的合法性往往难以得到支持。
基于此，高管在前述情形中，可考虑通过收集证明企业长期管理实践与规章制度存在实质性背离的证据，以阻断旷工的认定基础。此外，高管也可进一步就期间实际向企业提供劳动组织证据，通过整理工作群沟通记录、OA审批单据、会议纪要及向上级汇报的材料等证据，以证明虽未在办公场所坐班，但已在此期间实际向企业提供劳动，且公司决策层对此知情或未提出任何异议，以维护自身权益。
[1] 改编自《上海市第一中级人民法院涉高管劳动争议案件审判白皮书》案例四。
