《司法解释（二）》第四条规定，“外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持。(一) 已取得永久居留资格的；(二) 已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；(三) 按照国家有关规定办理相关手续的。”
该条规定延续了我国对涉外劳动关系的“强监管”传统，体现外国人就业需符合一定条件的前置要求，总体与此前规范无异。
1. 外国人合法就业的要求
一般情况下，用人单位应协助外国人获得外国人工作许可及居留许可，以实现外国人合法就业、用人单位合法用工[1]。特殊情况下，如，对于已取得在我国永久居留资格（即，诉称“绿卡”）的外国人，除法律法规另有规定，已获得我国永久居留资格的外国人，可自由与用人单位建立劳动关系，无需以办理外国人就业许可、居留许可作为建立劳动关系的前提条件[2]。
2. 外国人非法就业的情况
外国人就业不符合前述合法就业要求的，将可能构成非法就业、非法用工。对此，《出境入境管理法》第四十三条就外国人非法就业情形进行了明确，规定，“外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。”
可见，《司法解释（二）》第四条中关于人民法院依法支持的外国人与用人单位构成劳动关系的范围，并未超过原有规范中对合法就业范围的界定。该条规定在对外国人就业相关规范进行概括整合的基础上，以“按照国家有关规定办理相关手续的”的表述作为托底，对外国人请求确认与用人单位存在劳动关系，人民法院依法应予以支持的情形进行了明确。
3. 对劳动用工的启示
根据相关规定，外国人及用人单位将可能因外国人非法就业，面临警告、罚款、拘留、遣送出境、没收违法所得等法律风险[3]。因此，为避免触发罚则，用人单位在招募阶段，应充分了解外国人国籍情况及该外国人在我国的居留资格情况，并对照前述规定进行合法合规用工。在后续劳动合同履行过程中，用人单位可不时对外国人国籍情况及居留资格情况进行追踪，以确保前述情况发生变化，进而可能对外国人用工合法前提产生不利影响时，用人单位能够及时识别风险，为后续劳动用工方案规划充分预留时间。除了主动向外国员工了解询问的方式，用人单位亦可通过完善劳动合同、规章制度等劳动用工文本，明确要求外国员工在对包括国籍信息、居留资格情况在内的、与履行劳动合同直接相关的个人信息变更情况下，应第一时间告知用人单位予以明确，提高外国员工的配合度，降低用人单位了解外国员工身份信息变更的难度。
《司法解释（二）》第五条规定，“依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人依法申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。”
与现有规范相比，《司法解释（二）》第五条不仅对外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人进行了明确。同时，亦对设立外国企业常驻代表机构的外国企业，可以被追加为当事人进行了明确。我们理解，前者是制度创新，后者是对既有法律逻辑的延伸。该规定兼顾了效率与公平。总体而言，加强了对劳动者权益的保护力度，是我国劳动法治建设的重要进步。
1. 外国企业常驻代表机构合法用工的要求
《外国企业常驻代表机构登记管理条例（2024修订）》第二条规定，“本条例所称外国企业常驻代表机构（以下简称代表机构），是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。”《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定，“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。”
可见，基于对外国企业常驻代表机构的监管要求，因外国企业常驻代表机构不具有法人资格，亦非《劳动合同法实施条例》第四条规定的，虽不具有法人资格，但在依法取得营业执照或登记证书情况下，可作为用人单位与员工建立劳动关系的特殊法定情形，外国企业常驻代表机构不能作为用人单位直接与员工建立劳动关系，而需通过委托当地外事服务单位或者我国政府指定的其他单位，由前述单位与员工建立劳动关系，并将员工派遣至外国企业常驻代表机构进行用工。因此，外国企业常驻代表机构不能与员工建立劳动关系。
2. 外国企业常驻代表机构在劳动争议中的诉讼主体资格
外国企业常驻代表机构的派遣用工形式，虽也称之为“派遣”，但与一般情况下，由《劳务派遣暂行规定》等规定规范的劳务派遣形式存在区别。根据《劳务派遣暂行规定》第三条第一款规定，“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者”。可见，劳务派遣情况下，用工单位可采取劳务派遣形式进行用工的岗位具有特定性。而在外国企业常驻代表机构的派遣用工语境下，现有规定并未对工作岗位特性加以限制。
有关外国企业常驻代表机构的诉讼主体资格，此前规范中亦并未对此进行明确。司法实践中，一些法院在审理涉及外国企业常驻代表机构的劳动争议案件中，存在参考《劳动争议调解仲裁法》中，有关“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”的规定，进而将用工单位外国企业常驻代表机构作为诉讼共同当事人的情况。但鉴于并无明确规定为依据，该实践尚存争议空间。
本次《司法解释（二）》第五条明确了依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人，对外国企业常驻代表机构的诉讼主体资格进行了确认，填补了此前法律适用的空白，为涉及外国企业常驻代表机构的劳动争议提供了明确的诉讼主体资格确认指引，有助于统一裁判尺度，优化涉外劳动用工争议的解决机制。
3. 外国企业在劳动争议中的诉讼主体资格
《最高人民法院关于对外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示的复函》中提到，“外国企业派驻我国的代表处，不是该外国企业的分支机构或者职能部门，而是该外国企业的代表机构，对外代表该外国企业。代表处在我国境内的一切业务活动，应当由其代表的外国企业承担法律责任。”该复函虽确立了外国企业的最终责任主体地位，但在过往司法实践，由于外国企业常驻代表机构能否直接作为劳动争议案件当事人的问题仍存在分歧，裁审机构在追加外国企业为诉讼当事人方面有时仍持有相对保守的态度。
我们理解，《司法解释（二）》第五条对外国企业常驻代表机构及外国企业的诉讼主体资格的确定，在制度设计上实现了双重价值平衡。一方面，基于劳动争议案件通常标的额较小的特点，允许外国企业常驻代表机构直接作为诉讼当事人，显著提升了争议解决效率；另一方面，通过设置追加外国企业的程序机制，为劳动者权益实现提供了最终保障。这种效率优先、兼顾托底的制度安排，既确保了劳动争议的及时化解，又从实质上维护了劳动者的合法权益。
4. 对劳动用工的启示
我们理解，《司法解释（二）》第五条关于外国企业常驻代表机构诉讼主体资格的规定，将对跨国企业的劳动用工管理产生深远影响。外国企业常驻代表机构的用工风险传导机制更加明确，外国企业常驻代表机构的违规用工，不仅可能直接导致外国企业承担相应法律责任，从外国企业经营角度，将可能直接影响其企业ESG评级、社会形象等，产生不可估量的连锁反应损失。
对此，跨国企业可考虑深入把握我国劳动用工合规要求的内涵，强化对外国企业常驻代表机构的监管。具体而言，外国企业常驻代表机构应当持续深化对我国用工合规要求的理解，密切关注法规动态并及时优化用工方案。外国企业角度，建议考虑建立常态化的用工合规审计机制，将审计结果作为对外国企业常驻代表机构考核要素之一，通过考核评估的导向作用提升外国企业常驻代表机构的合规意识与执行力度。同时，可考虑构建高效的争议处理机制，对于适宜调解的案件外国企业可第一时间介入处置，有效控制潜在风险扩大、升级。
[1] 根据《外国人在中国就业管理规定（2017修订）》第五条，“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。”第十五条第一款进一步规定，“用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。”第十六条规定，“已办理就业证的外国人，应在入境后30日内，持就业证到公安机关申请办理居留证......”。
[2] 根据《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》，“除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务”。
[3] 《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条第一款规定，“外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。”八十条第三款规定，“非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”根据《中华人民共和国出境入境管理法》第六十二条第三项规定，“外国人有下列情形之一的，可以遣送出境：......（三）非法居留、非法就业的。”
